«Вряд ли кто-то говорил об иммунитетах в 1943 году». Посадят ли Путина на скамью подсудимых

19 января Европарламент 472 голосами «за», 19 «против» при 33 воздержавшихся принял резолюцию о создании специального трибунала по преступлению агрессии России против Украины. Что нужно знать о мотивах его создания, есть ли препятствия и удастся ли посадить высшее политическое и военное руководство России (и Беларуси) на скамью подсудимых?

Les présidents Alexander Lukashenko et Vladimir Poutine à Minsk le 30 juin 2019. REUTERS/Vasily Fedosenko

Последние вердикты «виновен» за совершение «преступлений против мира» были вынесены в послевоенные годы в Нюрнберге. С тех пор наиболее тяжкое международное преступление, с изменением формулировки, было закреплено в международном уголовном праве как «преступление агрессии». Со времен Нюрнбергского трибунала процессов по преступлениям агрессии не проводилось. Тем не менее именно этот, по словам юристов, «первородный грех», а именно — развязанная война, делает возможными совершение злодеяний: военных преступлений, преступлений против человечности и геноцида.

Политическая воля. Для чего создавать специальный трибунал? 

Последний шаг в предотвращении периодических войн, которые неизбежны в системе международного беззакония, заключается в том, чтобы сделать государственных деятелей ответственными перед законом. И позвольте мне четко заявить, что, хотя в первую очередь <закон> применяется против немецких агрессоров, <…> если он должен служить полезной цели, он должен осуждать агрессию других наций, включая те, которые сейчас сидят здесь и судят.

Роберт Джексон, 

из вступительной речи перед Нюрнбергским трибуналом,

21 ноября 1945 г.

Сегодня, когда Российская Федерация развязала и ведет агрессивную войну в Украине, именно это обещание из знаменитой вступительной речи главного обвинителя от США Роберта Джексона 21 ноября 1945 года перед Нюрнбергским международным военным трибуналом вспоминают эксперты по международному уголовному праву. Одним из тех, кто готовил трибунал над нацистской Германией и ввел термин «преступление агрессии» (в 1945 году «преступление против мира» — RFI), был советский ученый Арон Трайнин.

Сегодня, несмотря на то, что у международного уголовного правосудия, казалось бы, есть архитектура для разрешения конфликтов: Международный уголовный суд (МУС), созданный после череды специальных трибуналов по преследованию военных преступлений и геноцида, ООН с ее уникальной легитимностью, призванная охранять коллективную безопасность, — международное сообщество по-прежнему не может справиться с безнаказанностью за развязывание агрессивной войны.

Начав войну в Украине в 2014 году и полномасштабное вторжение 24 февраля 2022 года, Россия продемонстрировала беспрецедентное пренебрежение нормами международного права, интенсивность разрушений и насилия, захватив и объявив своей территорию другого государства.

Серьезность нарушения Россией запрета на применение силы мобилизовало мировое сообщество и заставило искать способ закрыть эту брешь в международном уголовном праве — преследовать политическое и военное руководство страны, отрицающей фундаментальное правило мирового порядка и развязавшей войну. Начиная с первых дней войны международное сообщество создает базу для будущей возможности рассматривать дело в суде. 

Журналист Русской службы RFI обсудила с экспертами в области международного уголовного права, почему «преступление агрессии» оказалось «мертвой зоной» для МУС, какие препятствия могут возникнуть на пути создания этого специального трибунала и увидит ли Украина (и мировое сообщество) на скамье подсудимых Владимира Путина.

Глеб Богуш, юрист, научный сотрудник Копенгагенского университета, объясняет, что инициатива о создании специального трибунала появилась достаточно давно, в марте 2022 года, когда впервые с ней выступил целый ряд известных политических деятелей и юристов.

Глеб Богуш: «Она <инициатива> как раз направлена на то, чтобы заполнить пробел, связанный с тем, что Международный уголовный суд не может в данной конкретной ситуации в Украине преследовать преступление агрессии. Причина этого  –  компромиссное политическое решение, принятое еще в 2010 году: в отношении преступления агрессии предусмотрен особый порядок, который, если говорить просто, исключает из юрисдикции МУС все ситуации, связанные с государствами, которые не являются участниками Статута Суда. К таким государствам относятся и Россия, и Украина. Поэтому единственным возможным вариантом в рамках действующей схемы могла бы стать передача ситуации в Суд Советом Безопасности ООН, что невозможно: Россия обладает правом вето в Совете безопасности».

Франк Пети, журналист, заместитель главного редактора издания JusticeInfo.net, пишущего о международном правосудии в области массового насилия, рассказывает, что привлечение Украиной внимания международного сообщества к созданию такого механизма необходимо укладывать «в стратегию, которая была у Украины с самого начала полномасштабного вторжения 24 февраля 2022 года».

Франк Пети: «Это осуществление того, что называется “войной через закон”. Существует стратегия возмездия несколькими способами. Очевидно, что есть военные средства, экономические средства с санкциями и правовые средства. Поэтому Украина очень быстро, в первые дни этого вторжения, обратилась в Европейский суд по правам человека, в Международный суд ООН и в Международный уголовный суд, который начал расследование через шесть дней после 24 февраля.

И во всем этом арсенале было своего рода юридическое «слепое пятно» — преступление агрессии, которое не может быть охвачено Международным уголовным судом. Поэтому украинцы еще в апреле начали кампанию за создание специального суда для рассмотрения этого преступления агрессии».

Глеб Богуш напоминает, что резолюция Европарламента — это не решение о создании трибунала, это лишь политическая воля, выраженная представительным органом Евросоюза, который не принимает решений такого рода. Этот документ имеет лишь рекомендательный характер. «Не надо забывать, что Европейский Союз, несмотря на его существенный авторитет, все-таки это не все международное сообщество. Может быть, к сожалению, может быть, к счастью, но это так», — говорит Богуш.

По словам Франка Пети, кампания за создание специального суда, начатая Украиной в апреле, должна была пройти «через каналы политического одобрения», потому что страны Балтии, выдвинувшие «одними из первых эту идею на рассмотрение Европейского Союза», «явно не имели политического веса, чтобы добиться окончательного решения». Необходимо было убедить других «тяжеловесов» ЕС.

«Понадобилось лоббирование Украины, чтобы Франция, которая была в числе самых колеблющихся стран, дала свое согласие. Это было сделано осенью, еще до заявления госпожи фон дер Ляйен, во время визита украинского генпрокурора в Париж, одновременно с визитом прокурора МУС Карима Хана, который встретился с людьми из французского МИД и, кажется, убедил Францию, во всяком случае, не блокировать процесс. И совсем недавно, несколько дней назад, „да“ сказала Германия. Вот и все», — рассказывает Пети и добавляет, — Теперь осталось, чтобы ООН дала более широкую политическую основу и юридическую легитимность этой идеи, которая финансово может быть поддержана Евросоюзом».

Итак, политическая воля, продемонстрированная союзниками Украины в Евросоюзе, видится ясной и четко артикулированной.

Почему «связаны руки» у Международного уголовного суда?

«Особая политическая чувствительность преступления»

Глеб Богуш объясняет что парадоксальным образом те страны, которые сейчас выступают за привлечение России к ответственности, «сами создали такую систему, которая не позволяет рассматривать эту ситуацию в Международном уголовном суде». 

«МУС может заниматься всеми преступлениями: военными преступлениями, преступления против человечности, но не тем, что, собственно, к ним привело — агрессией. Очень часто вспоминают в эти дни цитату из приговора Нюрнбергского трибунала о том, что война является “главным злом”. То, что мы видим в Украине — именно тот случай, когда агрессивная война делает возможным совершение всех остальных преступлений», — говорит Богуш.

О «связанных руках» прокурора МУС Карима Хана в расследовании преступления агрессии международное юридическое сообщество говорит в связи с его «особенной политической чувствительностью».

Глеб Богуш напоминает, что «задействовано очень много политических интересов государств, которые далеко не всегда совпадают с пожеланиями тех, кто хочет правосудия в данной конкретной ситуации».

«Существует целый ряд соображений, по которым они не очень этого хотят, потому что, проще говоря, не хотят сами оказаться на каком-то этапе среди подсудимых в Международном уголовном суде. Поэтому это вопрос довольно сложный. И на данном этапе, конечно, создание трибунала при всей его сложности видится более простым решением, чем реформирование Статута Международного уголовного суда», — отмечает Богуш.

Клаус Кресс, советник Прокурора МУС по преступлению агрессии и его соавторы, называют «иронией истории» то, что Франция, Великобритания и США, державы, внесшие решающий вклад в международную криминализацию агрессии, стали скептически относиться к международному преследованию этого самого преступления. «Одной из причин такого нежелания, вероятно, является осознание руководством этих государств того, что некоторые случаи применения ими силы в прошлом подпадали под серую зону, окружающую запрет на применение силы», — пишет Кресс.

Глеб Богуш объясняет, что «у США и, например, Великобритании есть своя история, связанная с незаконным применением силы, как, например, участие в нападении на Ирак в 2003 году, и многие юристы считают, что это был акт агрессии. Другой вопрос, насколько эти эпизоды можно сравнивать? Конечно, по целому ряду моментов это очень разные истории, но факт остается фактом, что и то, и другое является нарушением той самой нормы, которая запрещает незаконное применение силы государством».

После 20-ти лет ожесточенных переговоров в 2018 году МУС, получивший наконец возможность рассматривать преступление агрессии, столкнулся с серьезными ограничениями: необходимостью ратификации Статута МУС и двойным согласием в случае предполагаемого преступления — агрессора и жертвы. Именно на этом ограничении в процессе переговоров настаивала группа западных государств во главе с Францией и Великобританией. Не последними в этой настойчивости были и Соединенные Штаты. Именно это ограничение сейчас выгодно российским подозреваемым в ситуации с Украиной, — пишет Кресс.

По его словам, преступление агрессии — полностью отодвинутое на второй план и практически не упоминаемое «слабое звено» в архитектуре международного уголовного правосудия.

Именно поэтому оно не стало вопросом на международной арене даже после незаконного применения Россией силы против Украины в Крыму весной 2014 года.

«Очевидно, что агрессия имела место в 2014 м году. Конечно, это была самая настоящая агрессия, которая практически по всем своим основным признакам соответствует определению, которое дала еще в 1974-м году Генеральная Ассамблея <ООН>. Понятно также, что мы ориентируемся на размах, на количественный показатель этой агрессии. Именно поэтому в 2022 году мы уже называем это агрессивной войной. И вот сейчас мы видим, как изменилась позиция, как отличается реакция. Я обращаю внимание на то, что почти никто не говорил о преступлении агрессии в 2014–2015 годах, говорили о правосудии, безусловно, в разных аспектах. Но почти никто не говорил о преступлении агрессии, тем более — о трибунале», — напоминает Глеб Богуш.

Политика, ресурсы, легитимность: Какие препятствия могут возникнуть на пути создания трибунала?

Франк Пети подтверждает, что поначалу прокурор МУС Карим Хан опасался «размывания усилий». По словам Пети, оправданно, «ведь для выполнения этой работы необходимы ресурсы, и существует опасение, что если государства начнут финансировать другой суд, они уменьшат свою поддержку Международного уголовного суда».

«Но мне кажется, что с начала полномасштабного вторжения в Украину, МУС был „успокоен“ в этом отношении, потому что много средств поступило в помощь Украине: в виде кадровых ресурсов, делегаций специализированного персонала для поддержки расследований Международного уголовного суда, — говорит он. — Теперь у МУС есть средства и даже те, которые он не предполагал получить для проведения своих расследований в Украине, и я считаю, что он получил все гарантии с этой стороны».

Кроме этого, Франк Пети рассказывает о возможности проведения слушаний Трибунала в здании МУС в Гааге, что, по его словам, «было бы весьма прагматично».

«Что касается финансирования, то здесь есть четкая поддержка со стороны Европейского Союза, которая была заявлена», — говорит он.

Обсуждаемое политическое препятствие — это создание международного трибунала с поддержкой ООН.

Франк Пети предполагает, что голосование по «резолюции ООН должно пройти в ближайшие дни или недели, что укрепит юридическую легитимность и сделает этот трибунал новым трибуналом ООН. Как, например, трибуналы по бывшей Югославии и Руанде».

Глеб Богуш также считает форму этих трибуналов «наилучшим сценарием»:

Эти трибуналы обладали международным мандатом. Они были созданы от лица всего международного сообщества, обязательным решением для всех государств, и государства были обязаны сотрудничать с этим трибуналом.

Но про резолюцию ООН о создании трибунала по России Глеб Богуш высказывается более осторожно:

«Вряд ли Генеральная Ассамблея непосредственно учредит трибунал, у неё нет таких полномочий. В частности, пишут и говорят о так называемой резолюции „единство во имя мира“ (режим, в рамках которого были приняты резолюции о российской агрессии против Украины). Этот механизм ООН функционирует тогда, когда Совет безопасности парализован — как в данном случае. Вместе с тем это не меняет юридической природы резолюции Генеральной ассамблеи. Они не становятся от этого обязательными, надо это понимать. Они все равно остаются рекомендациями. Просто эти рекомендации имеют политический вес, поскольку они приняты в рамках особой процедуры», — объяснят Богуш.

По его словам, «ахиллесовой пятой трибунала, который будет создан, конечно, будет вопрос сотрудничества. Скорее всего, — считает Богуш, — какой-то явной обязанности сотрудничать у всех государств не будет. Поэтому всегда будет выбор: сотрудничать или просто игнорировать его существование».

Мы не имели до этого прецедентов преследования преступления агрессии. Поэтому это в любом случае будет новое явление, и здесь сложно что-то сравнивать, 

— размышляет юрист.

Параллельно «наилучшему сценарию»: созданию международного классического спецтрибунала ООН (от латинского ad hoc — RFI) Украиной, ее союзниками, учеными и практиками обсуждается и план B, если «что-то пойдет не так».

Этот вариант трибунала, который мог бы быть создан в рамках уголовного права Украины, вызывает много дебатов в юридической среде.

Франк Пети объясняет, что «возможна и гибридная модель, которая будет базироваться в Украине, и украинцы просили об этом. В любом случае, это суд ad hoc, т. е. специально созданный с очень конкретным мандатом и сроками, которые также будут конкретными. Одно другому не мешает».

Глеб Богуш настаивает, что «предпочтителен международный трибунал, который создан международным договором, естественно, с участием Украины, но не еще один украинский суд. Это важно для того, чтобы применять непосредственно международное право и судить на основании международного права, чем украинского Уголовного кодекса, при всем к нему уважении.

Потому что сама природа преступления агрессии делает международный трибунал предпочтительным, он будет обладать большей легитимностью, и большим авторитетом».

Иммунитет главы государства. Скамья подсудимых

Франк Пети напоминает о принципе иммунитета первых лиц, «которым бравируют государства», но этот принцип не существует в международном праве с момента его создания.

«Это означает, что законы, регулирующие, например, деятельность Международного уголовного суда, не признают иммунитет главы государства. Поэтому мы можем предположить, что этот специальный трибунал поступит так же: никакого иммунитета для глав государства и дипломатов, — предполагает Пети. — Вопрос об иммунитете — хороший вопрос, и в то же время это вопрос, который очень быстро будет снят. Я хочу сказать, что по международному праву, например, я не считаю лидера Трампа неприкосновенным».

Глеб Богуш считает обсуждение иммунитета «преждевременным», потому что «однозначный ответ на этот вопрос дать нельзя. Есть целый ряд разных идей, вплоть до крайних, „еретических“ утверждений, что в случае совершения преступления агрессии об иммунитете говорить нельзя. Международное сообщество может преследовать лидеров государств, которые нарушили фундаментальные принципы международного права».

Также Богуш напоминает, что и в Нюрнберге судили главу государства:

«У Гитлера был преемник, который, между прочим, был осужден в Нюрнберге за „преступления против мира“.

Проблема трибунала по России связана с тем, что у него пока не будет подсудимых. Скамья подсудимых вряд ли будет заполнена в ближайшее время. Поэтому практически во всех случаях, которые известны истории, все-таки лидеры государств попадали на эту скамью уже после того, как,так или иначе, они прекратили быть главами государств».

«Я бы сказал, что этот вопрос несколько перегрет. Он преждевременен. Я считаю, что его нужно решать по мере продвижения правосудия», — убежден Богуш:

«Международное уголовное право, кодифицированное в «Нюрнбергских принципах» 1950 года, исходит из того, что должностное положение виновного не препятствует его ответственности. Иммунитет — это про межгосударственные отношения, а не про ответственность перед международным сообществом.

Я не думаю, что кто-то говорил об иммунитетах в 1943 году, когда впервые возникла идея Нюрнбергского трибунала. Я очень сомневаюсь, что вопрос об иммунитете тогда серьезно обсуждался. Есть у Бормана, например, или у Риббентропа иммунитет или нет. Хотя с точки зрения такого классического ортодоксального подхода да, конечно, у министра иностранных дел он есть, он — Риббентроп, конечно, у него иммунитет. Но об этом и тогда не вспоминали, а тем более не вспоминали в 1945 году.

Франк Пети предостерегает: помимо вопроса иммунитета, настоящая проблема заключается в том, чтобы иметь возможность арестовывать определенных личностей. Речь не идет о маленьком российском солдате, «это генералы, это другой, очень высокий ранг. Это высокопоставленные чиновники из министерства обороны. Это сам президент Путин. Именно он является мишенью в первую очередь. Именно он сделал, возможно, наиболее публичные заявления, которые могут быть использованы для обвинения».

По словам Пети, в этот момент «представляется, что этот трибунал будет выносить решения в отсутствие главных обвиняемых, потому что мы не видим на данный момент, по крайней мере, в ближайшие месяцы, как они могут быть арестованы и предстать перед судом, например, в Гааге».

Процессы в отсутствие обвиняемых в целом нежелательны, — говорит Богуш, несмотря на то, что нет никаких существенных правовых препятствий для заочного процесса.

Но, по словам Глеба Богуша, «именно в этой конкретной ситуации, когда речь идет о конкретном преступлении, по которому мы имеем очень большую международно-правовую базу и доказательную базу, такой процесс вполне может быть начат как заочный. Эту идею серьезно критикуют: многие боятся, что подобного рода заочный трибунал дискредитирует саму идею правосудия: то есть будет создан амбициозный проект, но когда его решения фактически не будут исполнены, это будет бумажный тигр и, скорее, объект для насмешек, чем нечто реальное».

Богуш отмечает также и сомнения многих теоретиков и практиков права в «осмысленном и перспективном правосудии в ситуации, когда война еще продолжается».

«Это еще один важный момент и даже те, кто поддерживает идею, в принципе, заочных процессов, считают, что не надо торопиться, — говорит он, — Я так не считаю. Мне представляется, что любые механизмы, которые позволят начать этот процесс, могут начаться в отсутствие подсудимых. Речь необязательно должна идти о судебном разбирательстве по существу дела, но вполне возможны досудебные стадии, в том числе связанные с утверждением обвинения, с выдачей ордера на арест, исследованием доказательств. И это довольно важно, чтобы вот эти все стадии имели судебную форму.

Суд намного лучше, чем любые наши разговоры, которые не всегда объективны.

Судебные решения они намного лучше, чем любые политические заявления, просто по самой форме, в которой они принимаются».

Глеб Богуш подчеркивает, что «такого рода события являются катализатором изменений. Оставляют надежду на то, что мы можем извлечь позитивное из этой ситуации, скорректировать международные механизмы, закрыть пробелы. Надеяться на то, что новые механизмы, более явные, помогут, возможно, остановить кого-то, кто в будущем задумает нечто подобное. Безусловно, нет никакой гарантии что люди, которые развязали эту войну, все предстанут перед судом. Этой гарантии нет, ее никто не может дать.

Но если эта безнаказанность будет фактически закреплена, это совершенно неприемлемо. От этой безнаказанности надо уходить, — настаивает Богуш, —

Люди понимали это уже в начале XX века, напомню историю про кайзера (Вильгельма II, императора Германии, развязавшего Первую мировую войну — RFI). Ему даже вынесли обвинение, и планировался суд в соответствии с Версальским договором, и в нем была целая статья 227.

И тут надо помнить о примере Нидерландов, которые отказались его передать союзникам для суда. И умер Вильгельм в замке Дорн, в Нидерландах, в тот момент когда Нидерланды были оккупированы ровно тем же самым государством. В рамках реванша. Вот эта история очень поучительная».

*Россия считает, что специальный суд не будет иметь легитимности, и заявила, что откажется выдать всех подозреваемых.